民事侵權責任，在無法回復原狀時，乃以損害賠償為基礎。基於無損害即無賠償之原則下，在民事醫療侵權責任中，確認病人之損害固為一大重點，然損害需獲得填補，仍須向侵權行為人即醫事人員或醫療機構請求，而其須負賠償責任之基礎在於具有可歸責性，即故意、過失，因此民事醫療侵權之「過失」要件應如何判定即顯得格外重要。

對於民事醫療侵權過失要件之判定，在學理上可見對於英美法上關於醫療慣例發展至理性醫師之討論，亦可見日本法上從醫療慣行發展至醫療水準之探討，於我國裁判實務有傾向以醫療常規作為注意義務判斷標準之情形下，比較法之發展值得借鏡，因此在本文第二章中，期能藉由考察比較法上之發展作為我國建立民事醫療侵權過失要件判定之參考。再者，醫療法第82條於2018年作修正，觀其修正理由固值肯定，但此次修法在學理上仍有許多值得商榷之處，亦於本章中一併討論。

關於民事醫療侵權過失要件之舉證責任，於訴訟法上，根據我國民事訴訟法第277條本文，須由主張請求權之人(病方)負舉證責任，然「舉證之所在，敗訴之所在」，且醫療事件中，醫病間存有醫療知識不對等、證據偏在之特性，雙重之不利益更使得病方於訴訟中處於弱勢之一方，是以本文第三章除就傳統舉證責任分配原則為介紹外，於醫療訴訟中，如何透過民事訴訟法第277條但書規定，在個案中適度緩和病方舉證上之不利益，亦為本章重點所在。

本文第二章、第三章著重學理之探討，惟不論是對於民事醫療侵權過失要件之判定或其舉證責任，最重要者莫過於裁判實務之認定，蓋學理上之探討仍須配合實務之發展，方有被實踐之可能，是以本文第四章透過實證分析，以醫療法第82條修正實施之日起至111年12月31日止，觀察法院對於民事醫療侵權過失要件之判定及其舉證責任之趨勢，考察實證案件所發現之問題，並予以歸納、統整，期能提出實質之建議以供參考。

關鍵字：醫療侵權過失之認定、醫療侵權過失之舉證責任

In civil tort liability, when the restoration of the status quo is impossible, compensation for damages is the basis. Based on the principle of “no damage, no compensation”, confirming the patients' damages is a major focus in medical liability in tort. Damages need to be claimed from the tortfeasors, namely medical personnel or medical institutions, and their liability for compensation is based on their intentional or negligent behaviors. Therefore, how to determine "medical negligence" in tort liability becomes particularly important.

In terms of the determination of medical negligence in tort liability, academically, there is a discussion on the development of medical customs to rational physicians in common law, and on the development of medical practices to medical level in Japanese law. In Taiwan's judicial practice, there is a tendency to use medical customs as the standard for judging the duty of care, which is the same as the development of comparative law. Hence, their development is worth taking an example by. In Chapter 2, I hope to take the above development as a reference for Taiwan to establish the standard for determining medical negligence in tort. In addition, article 82 of the Medical Care Act was amended in 2018, which is certainly commendable respecting the reasons for the amendment. However, there are still many academic issues worth discussing, which are also discussed in this chapter.

Regarding the burden of proof of medical negligence in tort liability, according to article 277 of the Code of Civil Procedure, the burden of proof shall be borne by a person who asserts the claim, namely the patient. However, on account of “the proof, the losing”, and due to the unequal distribution of medical knowledge and biased evidence in medical incidents, double disadvantages put the patients in a weak position in the litigation. Therefore, in addition to introducing the traditional allocation of the burden of proof, this chapter focuses on how to utilize Article 277 of the Code of Civil Procedure to moderate the patients' disadvantages in proving.

The second and third chapters of this article focus on theoretical exploration. However, regardless of the determination or burden of proof of medical negligence in tort liability, the most important thing is how judicial practice recognizes it. That is, the theory still needs to be combined with the development of practice, so there are empirical analyses in the fourth chapter of this article, observing the tendency of the court's decision of determination and the burden of proof of medical negligence in tort liability from the date of implementation of the amendment to Article 82 of the Medical Care Act to December 31, 2022. Examine the issues discovered in empirical cases and summarize them, to make substantive recommendations.

Keyword： determination of medical negligence in tort, the burden of proof of medical negligence in tort

第一章 緒論 1
第一節 研究背景與動機 1
第二節 研究目的與範圍 2
第三節 研究方法 3
第四節 研究架構 4
第五節 文獻回顧 6
第二章 民事醫療侵權過失要件之判定 11
第一節 民事醫療侵權過失之發展 11
第一項 民事過失 11
第一款 民事過失之定義與概念 11
第二款 注意義務之建構 12
第三款 注意義務之違反 14
第二項 民事醫療過失 16
第一款 民事醫療侵權過失之發展概述 16
第二款 民事醫療侵權過失要件之認定標準 16
第一目 醫療常規與理性醫師注意義務標準 17
壹、醫療常規之定義與內涵 17
貳、醫療常規之辯正 18
參、醫療常規式微與理性醫師標準之開展 20
第二目 醫療水準 24
壹、醫療水準之定義 24
貳、醫療水準之發展 25
第二節 醫療法第82條第2、4、5項規範探討 28
第一項 醫療法第82條之修正沿革 28
第二項 醫療法第82條第2、4項 29
第一款 必要之注意義務 29
第二款 合理臨床專業裁量 30
第一目 臨床裁量權之定義 30
第二目 臨床裁量權之界限 30
第三目 必要注意義務與逾越合理臨床專業裁量之關聯 31
第三項 醫療法第82條第5項 33
第一款 新增醫療法第82條第5項之疑義 33
第二款 醫療機構組織義務之建立 35
第一目 組織義務概念 35
第二目 建構醫療機構組織義務之必要性 35
第三節 小結 38
第三章 民事醫療侵權過失要件之舉證責任 41
第一節 一般舉證責任原則概說 41
第一項 舉證責任之意義與功能 41
第二項 客觀舉證責任與主觀舉證責任 41
第一款 客觀舉證責任 42
第二款 主觀舉證責任 42
第三款 客觀舉證責任與主觀舉證責任之關聯 43
第三項 自由心證與證明度 44
第一款 自由心證 44
第二款 證明度 47
第二節 民事訴訟法第277條本文及但書規範探討 48
第一項 舉證責任分配之概述 48
第二項 舉證責任分配之一般原則 49
第一款 規範說之內涵 49
第二款 規範說之盲點 51
第一目 權利發生規範與權利妨害規範無具體之區分標準 51
第二目 過度偏重法條形式 52
第三目 間接反證論點之謬誤 53
第四目 法規不適用說之省思 54
第三款 其他補充或修正理論 55
第三項 民事訴訟法第277條 58
第一款 以規範說為基礎 58
第二款 行為責任說 59
第三款 階段舉證責任說 60
第四項 民事訴訟法第277條但書 60
第一款 舉證責任減輕之法理及依據 60
第二款 舉證責任減輕之方法 61
第一目 舉證責任轉換 61
第二目 事案解明義務與文書提出義務 63
第三目 表見證明 67
第四目 證明妨礙 68
第五目 損害賠償數額之酌定 71
第六目 證明度降低 73
第三節 民事醫療侵權過失之舉證責任 74
第一項 民事醫療侵權過失舉證責任分配之一般原則 74
第二項 民事醫療侵權過失之舉證責任減輕 75
第一款 風險控制原則 76
第二款 表見證明 76
第二款 事實說明自己法則 78
第三款 證明妨礙責任 80
第四節 小結 85
第四章 實務見解評析 89
第一節 實務對於民事醫療侵權過失要件之判定分析 89
第一項 實務裁判篩選的範圍 89
第二項 民事醫療侵權過失要件之判定之案件基礎資料分析 89
第三項 法院於裁判中對於「醫療侵權過失之判斷標準」 90
第一款 法院對於「醫療侵權過失之判斷標準」之趨勢 90
第二款 法院對於「醫療侵權過失之判斷標準」之分析 92
第一目 醫療侵權過失之判斷標準 92
第二目 醫療法第82條之修正與醫療侵權過失 99
第二節 實務對於民事醫療侵權過失要件之舉證責任判定分析 101
第一項 實務裁判採集的範圍 101
第二項 民事醫療侵權舉證責任案件基礎資料分析 101
第三項 法院於判決中就醫療侵權過失之舉證責任認定 102
第一款 法院對於「醫療侵權過失之舉證責任認定」之趨勢 102
第二款 法院對於「醫療侵權過失之舉證責任認定」之分析 103
第一目 證明度降低 103
第二目 病歷記載、保存違反與證明妨礙之適用 105
第三目 舉證責任轉換之適用 108
第三節 小結 110
第五章 結論與建議 113
參考資料 117
附錄一：民事醫療侵權過失要件之判定實證分析案件 122
附錄二：民事醫療侵權過失要件之舉證責任實證分析案件 129

(一)專書

1.王澤鑑(2022)，《侵權行為法》，增補版，三民。
2.台灣大學法律系(1998)，《民商法理論之研究:鄭玉波先生七秩華誕祝賀論文集》，初版，三民。
3.朱柏松等(2008)，《醫療過失舉證責任之比較》，初版，元照。
4.吳志正(2006)，《解讀醫病關係Ⅰ-醫療契約篇》，初版，元照。
5.吳振吉(2020)，《醫療侵權責任之過失判定》，初版，元照。
6.呂太郎(2023)，《民事訴訟法》，4版，元照。
7.邱聯恭講述，許士宦整理(2021)，《口述民事訴訟法講義(三)2021年筆記版》，補訂初版，自版。
8邱聯恭講述，許士宦整理(2010)，《口述民事訴訟法講義(三)》，自版。
9.邱聰智(2000)，《民法研究(一)》，2版，五南圖書。
10.邱聰智(著)、姚志明(修訂)(2014)，《新訂民法債編通則(上)》，增訂2版，華泰文化。
11.姜世明(2023)，《民事訴訟法(下)》，9版，新學林。
12.姜世明等(2019)，《醫師民事責任之實體與程序法上問題之研究》，1版，新學林。
13.姜世明(2019)，《民事訴訟法(下)》，修訂6版，新學林。
14.姜世明(2008)，《舉證責任與證明度》，1版，新學林。
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16.孫森焱(2020)，《民法債編總論(上冊)》，修訂版，自刊。
17.許士宦(2014)，《證據蒐集與紛爭解決》，2版，新學林。
18.陳榮宗、林慶苗(2014)，《民事訴訟法(中)》，8版，三民。
19.陳聰富(2022)，《侵權行為法原理》，2版，元照。
20.陳聰富(2021)，《醫療責任的形成與展開》，修訂版，國立台灣大學。
21.曾淑瑜(2007)，《醫療過失與因果關係》，再版，翰蘆圖書。
22.黃丁全(2000)，《醫事法》，初版，元照。
23.黃國昌(2005)，《民事訴訟理論之新開展》，初版，元照。
24.黃富源編(2012)，《醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊》，3版，財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進會。
25.楊淑文(2010)，《民事實體法與程序法爭議問題》，2版，元照。
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(二)論文期刊

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(三)碩、博士論文

1.石勳平(2019)，《公害訴訟中因果關係要件事實舉證責任之分配與減輕》，國立政治大學法學院法律學系碩士班碩士學位論文。
2.呂綺珍(2005)，《論民事證據法上之事實認定與證明責任》，國立台灣大學法律學院法律學研究所碩士論文。
3.林工凱(2016)，《以「臨床裁量權」取代「醫療常規」—適用法律於醫療案件的根本省思》，銘傳大學法律學系碩士在職專班碩士論文。
4.張永輝(2009)，《論民事舉證責任分配法則在我國之發展》，國立臺北大學法律學院法律學系碩士論文。
5.陳正昇(2010)，《民事醫療過失之研究》，東吳大學法學院法律學系博士班博士論文。
6.黃健秋(2018)，《醫療倫理、醫療常規與醫療過失》，國立成功大學法律學系碩士班碩士論文。
7.董逸馨(2019)，《經驗法則於我國實務上之運用》，國立政治大學法學院法律學系碩士班碩士論文。
8.蔡瀚緯(2017)，《商品瑕疵事件之舉證責任分配與減輕》，東吳大學法學院法律學系碩士班碩士論文。

(三)網路資料

1.公正網：https://law.justia.com/cases/washington/supreme-court/1974/42775-1.html。
2.106年12月衛福部新聞：https://www.mohw.gov.tw/cp-3569-39064-1.html。